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案例 專利質(zhì)量包括權(quán)利穩(wěn)定性與保護(hù)范圍

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  如果只是一個普通的律師,他考慮的只是如何取證,能不能打贏,能賠多少錢。但作為一個專利律師,我考慮的首先是這個專利會不會被宣告無效(權(quán)利穩(wěn)定性怎么樣),然后才會去考慮能不能贏。

  專利存在穩(wěn)定性問題,這是由專利的固有缺陷決定的。專利能否授權(quán),主要取決于技術(shù)的創(chuàng)新程度,這分為兩個方面,一個方面是技術(shù)是新的,前人沒有產(chǎn)生過記載,另一個方面是這個技術(shù)是有用的,解決了前人沒有解決的技術(shù)問題。這也就是發(fā)明專利的創(chuàng)造性的兩個評價要素,就是專利法22條第3款所說的“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”。但技術(shù)是否是新的,必須檢索本申請之前已經(jīng)產(chǎn)生的所有技術(shù)。但這個檢索結(jié)果,只能是初步檢索,不可窮舉。所以,理論上說,即便是授權(quán)的發(fā)明專利,也只是因為目前沒有檢索到現(xiàn)有技術(shù)而已,很可能在世界上某個默默無聞的角落里存在著能把專利一棒子打死的現(xiàn)有技術(shù)。

  更進(jìn)一步說,其實(shí)專利的穩(wěn)定性問題最終也是個經(jīng)濟(jì)效率問題,一切發(fā)明專利都可以被宣告無效,只要給我足夠的錢和時間,我就能招聘足夠的世界各國的人去尋找世界各國的現(xiàn)有技術(shù)。我可以提無數(shù)次無效宣告,早晚有一次搞定你的專利,就算搞不定,騷擾也累死你。

  專利的保護(hù)范圍問題,一方面是由專利的固有缺陷決定的,這體現(xiàn)在文字本身的模糊性。專利必須采用文字來表達(dá)一個技術(shù)的保護(hù)范圍,而不是以圖紙或者實(shí)物來表達(dá)保護(hù)范圍。這比較容易理解,如果以技術(shù)圖紙作為專利保護(hù)范圍,圖紙過于細(xì)致,保護(hù)范圍太小了。如果以實(shí)物作為專利的保護(hù)范圍,讓審查員如何審查呢?難道發(fā)明了飛機(jī),要把一架飛機(jī)搬到審查員辦公室嗎?所以只能以文字作為確定保護(hù)范圍的依據(jù),但文字存在固有的模糊性。用比較模糊的語言,表達(dá)一個確切的技術(shù)方案,很有難度。所以,無論什么樣的專利,在保護(hù)范圍上都有不確切的地方。

  另一方面,是由于專利質(zhì)量的涉及人員的固有知識缺陷決定的。發(fā)明人缺乏專利的知識,所以不知道該把哪些技術(shù)信息披露給專利代理人,導(dǎo)致信息的第一次不通暢。專利代理人雖然熟悉專利的套路,但在對技術(shù)背景缺乏了解的情況下,也不容易確切地理解專利的技術(shù)方案。審查員只會在專利文本和現(xiàn)有技術(shù)文本的基礎(chǔ)上考慮問題,主動地了解一些技術(shù)的背景知識的可能性不會太高。法官在判斷一個專利侵權(quán)案件的時候,是對于技術(shù)方案最不理解的一方,基本上完全借助于當(dāng)事人雙方對技術(shù)的解釋說明。

  華為與中興相互之間提起了幾十個發(fā)明專利侵權(quán)糾紛,涉及到通訊領(lǐng)域國際最領(lǐng)先的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù),就算是普通的通信領(lǐng)域技術(shù)人員尚且不一定能搞得明白。廣東省內(nèi)最著名的兩個知識產(chǎn)權(quán)律師分別代理華為和中興,在法庭下旁聽的技術(shù)人員評價說,庭審現(xiàn)場就是一個聾子跟一個啞巴吵架,讓一個傻子做裁判。因為對于技術(shù)的解讀根本就是雞同鴨講,一竅不通。這種案子的結(jié)果就是各回各家,各找各媽。

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