商標(biāo)使用行為在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的要件地位及其界定方法在規(guī)范意義上已經(jīng)明確，但在操作層面并非毫無爭(zhēng)議?！肮δ芙缍ǚā彪m然抓住了商標(biāo)使用行為的本質(zhì)，但在技術(shù)和操作上具有抽象性和模糊性，而司法實(shí)踐中的行為豐富多樣，究竟如何在個(gè)案中判斷是否屬于“發(fā)揮商標(biāo)功能”的行為，成為司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論中爭(zhēng)議不斷的話題。
商標(biāo)使用行為首先是一種商業(yè)行為，這是判斷商標(biāo)使用行為的第一步。商業(yè)行為是商標(biāo)侵權(quán)行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的共同特征。商標(biāo)侵權(quán)行為本質(zhì)上是一種試圖轉(zhuǎn)移他人貿(mào)易而獲利的行為，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為則是一種試圖獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為。歐洲法和美國(guó)法都將商業(yè)行為作為商標(biāo)侵權(quán)的前提要件.如“根據(jù)商標(biāo)指令第5條第1款第1項(xiàng)或者——如果是歐洲商標(biāo)——根據(jù)第40/94號(hào)規(guī)定第9條第1款第1項(xiàng)，商標(biāo)所有人有權(quán)禁止第三方未經(jīng)同意使用與注冊(cè)商標(biāo)相同且影響商標(biāo)功能的標(biāo)記，如果這種使用發(fā)生在商業(yè)過程中且使用的相關(guān)商品或服務(wù)與該注冊(cè)商標(biāo)的商品或服務(wù)相同或類似”。③美國(guó)《蘭哈姆法》第45條同樣明確規(guī)定“商業(yè)中的使用(useincommerce)”。
如果使用行為發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)的背景中，目的在于獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，則使用相同或近似標(biāo)記的行為構(gòu)成商業(yè)過程中的使用行為。反之，如果行為目的并非獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)(競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì))，則不可能進(jìn)入商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的評(píng)價(jià)。以搜索引擎在關(guān)鍵詞案件中的法律地位為例，“搜索引擎將與商標(biāo)相同的標(biāo)記(signs)存儲(chǔ)為關(guān)鍵詞且根據(jù)這些關(guān)鍵詞安排顯示廣告的行為，是為了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)(economicadvantage)而實(shí)施的商業(yè)行為”，④因而是一種商業(yè)行為。
然而，“商業(yè)行為”與“商標(biāo)使用行為”并非等同概念，否則商標(biāo)侵權(quán)行為與普通不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為無異。如何將商標(biāo)使用行為從廣義的商業(yè)使用行為中篩選出來，亦即區(qū)分商標(biāo)使用行為與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，就是界定商標(biāo)使用行為的第二步和重點(diǎn)難點(diǎn)所在。本文的基本思路是，通過引入商標(biāo)法上的技術(shù)行為，提出界定商標(biāo)使用行為第二步的方法，再用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)解釋三種類型的案件、回答商標(biāo)使用行為獨(dú)立性的疑問。商標(biāo)使用行為的界定偏重于實(shí)踐理性，問題的產(chǎn)生和標(biāo)準(zhǔn)的提出均源于司法實(shí)踐的積累和需要。因此，本文的寫作思路堅(jiān)持了問題導(dǎo)向，全文以司法實(shí)踐中發(fā)生的一些案件為索引，嘗試對(duì)商標(biāo)使用行為的界定方法和步驟提出一些新思考，進(jìn)而謀求理論上的突破，希望對(duì)分析、解決這一難題提供嘗試性的視角。
一、“功能界定法”的技術(shù)解讀
(一)從“行為特征”說起
前已論及，我國(guó)新《商標(biāo)法》第48條對(duì)商標(biāo)使用行為同時(shí)規(guī)定了“行為特征”和“功能特征”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”亦同：“將商標(biāo)用于商品、服務(wù)或其有關(guān)之對(duì)象，或利用平面圖像、數(shù)字影音、電子媒體或其他媒介物；足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)”。所謂“行為特征”，即必須將商標(biāo)用于商品等媒介物或商業(yè)活動(dòng)中；所謂“功能特征”，即必須發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別功能。在商標(biāo)法的發(fā)展過程中，商標(biāo)使用行為的界定從注重“行為特征”開始向注重“功能特征”轉(zhuǎn)化“行為特征”逐漸弱化。
早期美國(guó)法要求物理標(biāo)示(physicalaffixation)，即必須在商品、服務(wù)或其他媒介物上貼附商標(biāo)，這是“行為特征”的典范，現(xiàn)代商標(biāo)法上則不作此要求。“在媒介物上標(biāo)示商標(biāo)”是一種最原始和最基本的商標(biāo)使用行為，它直接表明了該商品或媒介物來源于特定商事主體。由于商業(yè)方式的更新，只要任何能夠?qū)?biāo)識(shí)與商品或服務(wù)聯(lián)系起來的使用，都構(gòu)成商標(biāo)使用行為，體現(xiàn)了“功能特征”的強(qiáng)化。如美國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》第18條第2句規(guī)定：在慣常的商業(yè)活動(dòng)中以如下方式向潛在購買者展示或使?jié)撛谫徺I者知曉的，則構(gòu)成將標(biāo)識(shí)用作商標(biāo)、商號(hào)、集體商標(biāo)或證明商標(biāo)的行為——將標(biāo)識(shí)與使用者的商品、服務(wù)或者營(yíng)業(yè)聯(lián)系起來，在證明商標(biāo)的情況下，則將認(rèn)證的商品或服務(wù)聯(lián)系起來。
再以一個(gè)案件具體說明現(xiàn)代商標(biāo)法對(duì)“行為特征”的放棄以及對(duì)“功能特征”的強(qiáng)化。甲收集某知名品牌使用過后的空酒瓶，再填充自制酒精銷售未遂被查扣，如何定性?甲顯然未在空酒瓶上“物理標(biāo)示”仿冒商標(biāo)，如果嚴(yán)格依照“在媒介物上物理標(biāo)示”的標(biāo)準(zhǔn)，這種行為應(yīng)不受《商標(biāo)法》評(píng)價(jià)。就廢棄的空酒瓶而言，空瓶商標(biāo)雖然仍存在，但因無酒商品足供表彰，空瓶商標(biāo)已經(jīng)喪失識(shí)別商品來源以供選購的主要功能。但是，甲收集該酒瓶并填充自制酒精，使該商標(biāo)表彰酒商品之功能再現(xiàn)，且足以導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，該收集空瓶并填充酒精的利用行為，與將商標(biāo)用于商品足以使相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)識(shí)其為商標(biāo)之使用行為無異，因而同樣構(gòu)成商標(biāo)使用行為。⑤
(二)技術(shù)行為的過渡
現(xiàn)代商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)功能的重視，順理成章地推動(dòng)了“功能界定法”成為判斷商標(biāo)使用的標(biāo)準(zhǔn)，但沒有為實(shí)踐操作層面的判斷提供具體啟示，究竟怎么解釋“用作商標(biāo)、發(fā)揮識(shí)別功能”?突破的關(guān)鍵是技術(shù)行為的引入。正如在著作權(quán)法中的技術(shù)行為，技術(shù)服務(wù)提供者的技術(shù)行為因具有實(shí)質(zhì)非侵權(quán)用途，而不承擔(dān)著作權(quán)直接侵權(quán)責(zé)任，但可能因技術(shù)服務(wù)提供者的過錯(cuò)而承擔(dān)著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任。商標(biāo)法中同樣需明確技術(shù)服務(wù)行為的法律地位，并遵循相同的原理。
技術(shù)服務(wù)者因提供技術(shù)服務(wù)而收取相應(yīng)報(bào)酬，這種技術(shù)服務(wù)行為是一種獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的商業(yè)行為。但技術(shù)服務(wù)行為本身具有中立性，法律并不因?yàn)橄祵偕虡I(yè)行為而科以不法。技術(shù)服務(wù)行為的中立性是指在法律(商標(biāo)法)上的中立，而非經(jīng)濟(jì)上的中立。之所以具有商標(biāo)法上的中立地位，是因?yàn)橄鄬?duì)涉案商標(biāo)而言，技術(shù)服務(wù)提供者沒有利用涉案商標(biāo)推銷商業(yè)、獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，但技術(shù)服務(wù)行為提供者仍可能因主觀非難性、與輔助行為的客觀結(jié)合程度承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。⑥因此，一旦認(rèn)定某種行為系技術(shù)服務(wù)提供行為，則這種行為不構(gòu)成商標(biāo)使用行為，該技術(shù)服務(wù)提供者不承擔(dān)商標(biāo)直接侵權(quán)責(zé)任，僅視其是否盡到合理的審查義務(wù)承擔(dān)商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任。
(三)“功能特征”的認(rèn)定：以商標(biāo)為媒介推廣自己的商品或服務(wù)
在商標(biāo)使用行為的界定中，所謂“用作商標(biāo)”、“必須發(fā)揮商標(biāo)來源識(shí)別功能”，是指使用人利用商標(biāo)作為媒介推廣自己的商品或服務(wù)，簡(jiǎn)言之，使用人利用商標(biāo)獲利，在商標(biāo)與使用主體之間建立起一種經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)，這是認(rèn)定商標(biāo)使用行為的關(guān)鍵;反之，如果一種技術(shù)服務(wù)行為不會(huì)利用商標(biāo)推廣使用者的商品或服務(wù)，沒有利用商標(biāo)獲利，并未轉(zhuǎn)移或借用商標(biāo)的識(shí)別作用或商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，則這種行為不構(gòu)成商標(biāo)使用行為。
以“運(yùn)輸假冒注冊(cè)商標(biāo)商品”和“倉儲(chǔ)假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”為例，運(yùn)輸人或倉儲(chǔ)人對(duì)其所運(yùn)輸?shù)纳唐凡幌碛兴袡?quán)，其只是提供接收、運(yùn)輸、發(fā)送、倉儲(chǔ)服務(wù)，是一種技術(shù)服務(wù)，運(yùn)輸人的這些服務(wù)與所涉商標(biāo)之間沒有關(guān)系，所運(yùn)輸或倉儲(chǔ)的貨物不論是否為名牌，不影響運(yùn)送費(fèi)或倉儲(chǔ)費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)，他沒有利用商標(biāo)來推廣運(yùn)輸服務(wù)，并非在所涉商標(biāo)意義上提供運(yùn)輸或倉儲(chǔ)服務(wù)?！斑M(jìn)出口假冒注冊(cè)商標(biāo)商品”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品”，則與上述倉儲(chǔ)運(yùn)輸行為不同，區(qū)別點(diǎn)存于是否以所有人身份利用所涉商標(biāo)來推廣其業(yè)務(wù)?！斑M(jìn)出口(或銷售)假冒注冊(cè)商標(biāo)商品”的行為是以所有人身份實(shí)施進(jìn)出口或銷售行為，是利用商標(biāo)獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為，構(gòu)成商標(biāo)意義上的行為。
需要說明的是，進(jìn)出口假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為雖然也是商標(biāo)使用行為，但現(xiàn)行《商標(biāo)法》并未將其規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)行為?！渡虡?biāo)法》修訂過程中，有學(xué)者和外商組織建議借鑒《歐盟商標(biāo)協(xié)調(diào)指令》第5條第3款，在我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)行為的類型中增加許諾銷售、進(jìn)口、出口等行為，立法者并未采納。可見，立法者對(duì)商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張持謹(jǐn)慎態(tài)度、對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定采嚴(yán)格法定主義。司法實(shí)踐中不可類推適用“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品”而將進(jìn)出口行為認(rèn)定為侵權(quán)行為。
商標(biāo)使用行為是在商標(biāo)意義上的使用，它常常是指被控侵權(quán)人以所有人的身份利用商標(biāo)作為媒介來推廣自己的商品或服務(wù)，這也意味著在所有人的商品或服務(wù)與商標(biāo)之間建立起了經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)，所有人正是利用商標(biāo)作為媒介來獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)。相反，如果涉案使用行為不具有上述特征，即使被控侵權(quán)人的行為也是一種獲取經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)的行為，但所獲取的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)只是作為其所提供服務(wù)的對(duì)價(jià)，而并非利用商標(biāo)的結(jié)果，則這種行為性質(zhì)上是一種技術(shù)行為和商業(yè)行為，而不屬于商標(biāo)使用行為，行為人并未在商標(biāo)意義上使用。因此，商標(biāo)使用行為不僅要求是一種產(chǎn)生“經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)”的行為(商業(yè)行為)，而且是一種建立“經(jīng)濟(jì)聯(lián)系”的行為。
二、對(duì)三類案件的解釋
之所以選擇三種典型的商標(biāo)侵權(quán)案件，是因?yàn)楣P者發(fā)現(xiàn)這些類型案件的判決說理并不充分、理論界至今沒有給出非常令人信服的解釋。不對(duì)這些案件中的行為定性說理提供一個(gè)新視角，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)使用行為的認(rèn)知就會(huì)停滯不前。本文的“兩步審查法”正是一種新視角，可以對(duì)這些典型案件中的行為作出清晰定性。
(一)關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)案件
我國(guó)自2006年以來發(fā)生了多起關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)案件，在這種類型的商標(biāo)侵權(quán)案件中，廣告商和搜索引擎是否該承擔(dān)商標(biāo)直接侵權(quán)責(zé)任，關(guān)鍵在于商標(biāo)使用行為的認(rèn)定。筆者通過整理北京、上海和廣州法院審理的多起案件后發(fā)現(xiàn)：(1)廣告商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商標(biāo)直接侵權(quán)責(zé)任。A.上海判決中的侵權(quán)行為是“網(wǎng)站網(wǎng)頁顯著位置突出使用商標(biāo)”；B.廣州判決和北京判決中的侵權(quán)行為是“選定關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)并在網(wǎng)站網(wǎng)頁中使用關(guān)鍵詞”。(2)搜索引擎不承擔(dān)商標(biāo)直接侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)樗阉饕鏇]有實(shí)施設(shè)定關(guān)鍵詞的行為。A.上海判決和北京判決均認(rèn)為，關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)服務(wù)是一種信息檢索服務(wù)；B.廣州判決認(rèn)為，關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)服務(wù)是廣告服務(wù)。(3)從判決結(jié)果看，三個(gè)案件的唯一分歧在于搜索引擎的共同侵權(quán)責(zé)任，三者對(duì)搜索引擎注意義務(wù)的承擔(dān)有不同的意見(即使上海和廣州的判決都認(rèn)為搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)，但承擔(dān)注意義務(wù)的根據(jù)或理由不同)。
上述法院對(duì)(搜索引擎)商標(biāo)使用行為的否定，是在事實(shí)層面(事實(shí)上沒有實(shí)施或沒有證據(jù)證明已經(jīng)實(shí)施)的說理，沒有在法理層面揭示。依筆者之見，在關(guān)鍵詞商標(biāo)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供一種技術(shù)服務(wù)，內(nèi)容包括：允許廣告商選擇與商標(biāo)相同的標(biāo)記作為關(guān)鍵詞、存儲(chǔ)這些標(biāo)記并基于此顯示客戶的廣告。這種技術(shù)服務(wù)提供行為相對(duì)涉案商標(biāo)而言具有中立性，因?yàn)樗阉饕娌⑽蠢蒙姘干虡?biāo)來推銷自己的搜索服務(wù)，因此不構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)。歐盟法院采相同見解“為使用標(biāo)記創(chuàng)造必要的技術(shù)條件以及因?yàn)樘峁┻@種服務(wù)而接受報(bào)酬的事實(shí)，不意味著提供此種服務(wù)的行為構(gòu)成標(biāo)記的使用”。
(二)定牌加工案件
我國(guó)法院對(duì)定牌加工案件的關(guān)注已經(jīng)從混淆可能性轉(zhuǎn)向商標(biāo)使用行為，法院通常認(rèn)為，如果商品不進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)就無法發(fā)揮識(shí)別功能，沒有發(fā)揮識(shí)別功能，則并非商標(biāo)法意義上的使用行為：“商品不進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)只不過是一種裝飾。對(duì)外‘貼牌加工’行為，加工方按照委托方的要求，將商標(biāo)貼附于加工之產(chǎn)品上，就其性質(zhì)而言，屬于加工行為，不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為?！边@一判決實(shí)質(zhì)上將商標(biāo)使用行為限定在流通領(lǐng)域了。
針對(duì)這一判決說理，有兩點(diǎn)疑問：第一，我國(guó)《商標(biāo)法》并未將商標(biāo)使用行為局限在流通領(lǐng)域，司法實(shí)踐卻作出了這種限定，是否具有合理性?第二，加工方的行為究竟是否構(gòu)成商標(biāo)使用行為?
1.商標(biāo)使用行為是否限于流通領(lǐng)域
設(shè)想銷售商倉儲(chǔ)了一批假冒商品，在正式將這些假冒商品銷售之前被查獲。由于我國(guó)《商標(biāo)法》第57條第3項(xiàng)僅僅禁止“假冒注冊(cè)商標(biāo)的銷售”，且按照上述意見(未進(jìn)入流通領(lǐng)域，則不構(gòu)成商標(biāo)使用行為)，權(quán)利人無權(quán)禁止上述倉儲(chǔ)行為。筆者支持這種結(jié)論，但不認(rèn)為商標(biāo)使用行為僅限于流通領(lǐng)域的行為。
首先，這種觀點(diǎn)難獲比較法的支撐。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”認(rèn)為倉儲(chǔ)行為構(gòu)成商標(biāo)使用行為：“將商標(biāo)圖樣貼附于商品，如有繼續(xù)銷售或意圖供未來銷售之用，雖尚未實(shí)際銷售僅堆放于倉庫，則屬為行銷之目的而持有附商標(biāo)之商品，構(gòu)成商標(biāo)使用行為。”《歐盟商標(biāo)協(xié)調(diào)指令》第5條第3款第2項(xiàng)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的上述見解相同，禁止銷售帶有標(biāo)記的商品(offeringthegoods)、或者將它們投放于市場(chǎng)或者基于上述目的予以存儲(chǔ)，或者許諾銷售或提供帶有標(biāo)記的服務(wù)。
其次，這種觀點(diǎn)不合邏輯。倉儲(chǔ)行為不是商標(biāo)使用行為，原因在于其性質(zhì)上屬于技術(shù)服務(wù)行為，與有沒有進(jìn)入流通領(lǐng)域毫無關(guān)系。因此，倉儲(chǔ)商不可能構(gòu)成商標(biāo)直接侵權(quán)，我國(guó)《商標(biāo)法》第57條第6項(xiàng)和《商標(biāo)法實(shí)施條例》第75條將倉儲(chǔ)行為定性為間接侵權(quán)行為，具有合理性。至于“有沒有進(jìn)入流通領(lǐng)域”與“是否發(fā)揮識(shí)別功能”是兩個(gè)層面的討論，“沒有進(jìn)入流通領(lǐng)域”(一種商品實(shí)然狀態(tài))不會(huì)影響“是否發(fā)揮識(shí)別功能”(一種標(biāo)記的作用)的性質(zhì)判斷，倉庫中假冒商品上的商標(biāo)在性質(zhì)上也是將來“用于識(shí)別商品來源”(《商標(biāo)法》第48條的文句)，按說也應(yīng)該構(gòu)成商標(biāo)使用行為——如果不考慮本文的標(biāo)準(zhǔn)，因此，所引判決理由經(jīng)不起推敲。
2.加工方的行為不屬于商標(biāo)使用行為
在定牌加工案件中，加工方所實(shí)施的行為也是一種技術(shù)服務(wù)，加工方?jīng)]有利用商標(biāo)推廣加工服務(wù)，商標(biāo)上的商譽(yù)強(qiáng)弱與加工方的加工服務(wù)沒有關(guān)系，在商標(biāo)與加工服務(wù)之間不存在“經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)”，因而也不構(gòu)成商標(biāo)使用行為，加工商不承擔(dān)商標(biāo)直接侵權(quán)責(zé)任。以歐盟法院審理的紅牛案為例，一審、二審法院均認(rèn)為，Winters在標(biāo)有Bullfighter標(biāo)志的空罐中實(shí)施灌裝的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。歐盟法院對(duì)此持否定意見，為使用標(biāo)志創(chuàng)造必要的技術(shù)條件以及因此項(xiàng)服務(wù)而受償，這不意味著提供此項(xiàng)服務(wù)的一方使用了標(biāo)志。本案中的服務(wù)提供者根據(jù)他人的訂單和指示，在已經(jīng)標(biāo)有近似他人商標(biāo)的空罐上進(jìn)行灌裝，僅僅實(shí)施了產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的技術(shù)性部分，服務(wù)提供者對(duì)那些罐頭的外在表見、尤其是上面的標(biāo)志不存在任何利益，不構(gòu)成《商標(biāo)指令》第5條意義上的侵權(quán)行為，而僅僅為他人使用商標(biāo)創(chuàng)造必要技術(shù)條件。
(三)假冒木板裝修案
再以司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較大、認(rèn)識(shí)較為模糊的一則案件為例。在深圳市中級(jí)人民法院審理的“偉業(yè)”商標(biāo)案中，酒店的經(jīng)營(yíng)者委托他人對(duì)酒店進(jìn)行裝修，原告發(fā)現(xiàn)裝修工程中使用的“偉業(yè)牌”木板屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，遂對(duì)酒店經(jīng)營(yíng)者和裝修者提出商標(biāo)侵權(quán)之訴。一審法院和二審法院均認(rèn)為，侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為不包括使用假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為。從判決理由看，法院采取了一種嚴(yán)格法定主義的立場(chǎng)，認(rèn)為《商標(biāo)法》第57條第3項(xiàng)僅僅禁止“假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的銷售”，而未禁止“假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的使用”。該案的審理法官歸納裁判要旨為：“使用假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品，即使該使用人是公司，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但特殊情形除外”。法官進(jìn)一步解釋，此案中的使用不同于下列“使用”：肯德基快餐公司分別在餐飲服務(wù)和茶具商品上注冊(cè)了“肯德基”商標(biāo)，而某餐飲酒店購買了印有假冒“肯德基”字樣的杯子，并在其提供的餐飲服務(wù)中使用，這可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤以為該酒店與肯德基公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
對(duì)這個(gè)案件討論越多，研究者所產(chǎn)生的疑慮也更多：第一，既然認(rèn)為《商標(biāo)法》僅僅禁止“假冒注冊(cè)商標(biāo)的銷售”而不禁止“使用”，為何又違背同一原理創(chuàng)設(shè)“除外情形”?第二，肯德基案件與偉業(yè)案件的案情相同，為何會(huì)作出不同定性、得出不同的裁判結(jié)論?筆者認(rèn)為，偉業(yè)案判決并未清晰解釋上述兩個(gè)問題，如果采用本文思路進(jìn)行分析則可得出較為清晰的結(jié)論。
裝修商發(fā)生了兩個(gè)行為：“購買假冒注冊(cè)商標(biāo)商品”以及“利用這些假冒商品提供裝修服務(wù)”。前一個(gè)行為是消費(fèi)行為，正如普通消費(fèi)者購買假冒商品的行為一樣，不受商標(biāo)法評(píng)價(jià)。后一個(gè)行為是技術(shù)服務(wù)的提供行為，裝修服務(wù)與涉案商標(biāo)之間沒有任何聯(lián)系，沒有利用假冒商標(biāo)來推銷裝修服務(wù)，不構(gòu)成商標(biāo)使用行為。肯德基案則稍有不同，酒店也實(shí)施了兩個(gè)行為：購買假冒杯子和使用假冒杯子提供經(jīng)營(yíng)服務(wù)。前一個(gè)行為性質(zhì)上也是消費(fèi)行為，不受商標(biāo)法評(píng)價(jià)：但后一個(gè)行為并非技術(shù)服務(wù)提供行為，這一行為是酒店自身的營(yíng)業(yè)行為，是試圖通過“肯德基”商標(biāo)獲利及攀附后者商譽(yù)的行為，是商標(biāo)使用行為。
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