一、何為“反向混淆
在一個典型的商標(biāo)侵權(quán)案件中，通過商標(biāo)權(quán)人持續(xù)的向消費者提供特定質(zhì)量的商品或服務(wù)，在先商標(biāo)已被廣大消費者所認(rèn)知并積累了一定的商譽，侵權(quán)者（junior user）明知在先商標(biāo)的存在，仍在相關(guān)商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)，使消費者誤認(rèn)為其商品或服務(wù)來源于商標(biāo)權(quán)人（senior user）或與之相關(guān)，從而侵占商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)投資所積累的商譽，這種情形被稱為“正向混淆”(direct/forward confusion)。
當(dāng)侵權(quán)者的經(jīng)濟(jì)實力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于商標(biāo)權(quán)人，為施行某一市場計劃，在相關(guān)商品或服務(wù)上采納了相同或相似商標(biāo)，并對其進(jìn)行大規(guī)模的廣告宣傳或促銷活動，相關(guān)商品或服務(wù)的知名度、市場占有率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了商標(biāo)權(quán)人，此時的消費者會認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)來源于侵權(quán)者或與之相關(guān)，這種情形被稱為“反向混淆”。
根據(jù)上述定義，“正向混淆”與“反向混淆”存在以下不同：1、“正向混淆”中侵權(quán)者的經(jīng)濟(jì)實力較商標(biāo)權(quán)人要更弱小，市場占有率或公眾熟知度都不如商標(biāo)權(quán)人?！胺聪蚧煜眲t完全相反，侵權(quán)者通常是行業(yè)內(nèi)的知名企業(yè)甚至龍頭企業(yè)，經(jīng)濟(jì)實力要遠(yuǎn)勝于商標(biāo)權(quán)人。2、“正向混淆”中的侵權(quán)者不正當(dāng)?shù)睦昧松虡?biāo)上積累的商譽，主觀上為故意?！胺聪蚧煜敝械那謾?quán)者的經(jīng)濟(jì)實力與行業(yè)地位都要優(yōu)于商標(biāo)權(quán)人，無搭便車的必要，其采用相關(guān)標(biāo)識通常是為了符合其市場經(jīng)營計劃。
二、“反向混淆”的興起與發(fā)展
“反向混淆”的概念最早由美國著名的大法官霍爾姆斯在1918年提出，其認(rèn)為“通常的商標(biāo)侵權(quán)案件是被告冒充原告的產(chǎn)品，在相反的情形下，導(dǎo)致人們錯誤的認(rèn)為原告的產(chǎn)品來源于被告也將造成同樣的惡果。美國聯(lián)邦第七巡回法院法院于1968年的“Westward v. Ford”案中第一次正面分析了“反向混淆”。在本案中，Westward公司是一個企業(yè)規(guī)模、經(jīng)濟(jì)實力都比Ford公司要小的企業(yè)，從1960年起在其生產(chǎn)的拖掛式房車上使用“MUSTANG”商標(biāo)，1962年申請注冊了印第安納州商標(biāo)。同年，F(xiàn)ord公司在其設(shè)計的新款汽車上使用“MUSTANG”，自1964年4月起大批量生產(chǎn)及大規(guī)模對其廣告宣傳（1965年10月止，F(xiàn)ord公司已花費了1600萬美元用于宣傳“MUSTANG”汽車）。隨后，Westward公司告知Ford公司其在相關(guān)商品上已在先使用了“MUSTANG”，要求Ford公司立即停止使用“MUSTANG”，F(xiàn)ord公司回應(yīng)：不認(rèn)可Westward公司擁有“MUSTANG”的商標(biāo)權(quán)，不會造成消費者混淆。在此情形下，Westward公司向美國聯(lián)邦第七巡回法院提起訴訟，主張F(tuán)ord公司構(gòu)成反向混淆，最終Ford公司勝訴，聯(lián)邦第七巡回法院將分析的重點放在原告市場擴(kuò)張的能力及“MUSTANG”商標(biāo)的強(qiáng)度上,認(rèn)為Westward公司的商標(biāo)強(qiáng)度是微弱的，原告并沒有將其市場擴(kuò)充至汽車制造領(lǐng)域的可能性，最終認(rèn)定：Ford公司不具備利用Westward公司商譽的意圖，不存在使消費者認(rèn)為被告商品來源于原告的可能性，原告所提出的反向混淆原則沒有任何法理依據(jù)。該判決一經(jīng)作出，遭到各界批評。
正如批評者所言，“若不分清楚正向混淆和反向混響的區(qū)別，通常將導(dǎo)致不公平的結(jié)果”。 Westward案的判決將允許強(qiáng)大的侵權(quán)者利用其絕對的經(jīng)濟(jì)實力逐步削弱小企業(yè)對于其商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。為了糾正這個錯誤，美國聯(lián)邦第十巡回法院在1997年的“O Tire v.Goodyer”案中正式認(rèn)可了“反向混淆”。在本案中，原告“Big O”公司是一個輪胎制造商，向美國14個州的200個輪胎零售商銷售自己的商品，并從1974年起開始在其銷售的輪胎商品上使用“BIG FOOT”商標(biāo)。同年，Goodyer, 一家全世界最大的橡膠輪胎公司，向美國專利商標(biāo)局（USPTO）申請注冊了“Bigfoot”商標(biāo)，但商品的使用范圍僅限于雪地車輪。隨后，Goodyer公司決定在其生產(chǎn)的名為“Custom Polysteel Radial ”新輪胎上使用“Bigfoot”商標(biāo)，并對新產(chǎn)品進(jìn)行大規(guī)模的宣傳推廣。盡管原告及其經(jīng)銷商明確的表示反對，被告仍繼續(xù)其推銷活動，在雙方協(xié)商無果的情況下，原告將被告訴至法院，地方法院以被告的行為存在混淆可能性為由，判決被告敗訴。美國聯(lián)邦第十巡回法院維持了判決，認(rèn)為：即使缺乏證據(jù)證明被告存在意圖不公正的利用原告商譽，被告仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該法院認(rèn)為：若接受被告的觀點，將導(dǎo)致以下邏輯結(jié)果：一個擁有公眾熟知的商號的公司，當(dāng)它從競爭者那里拿走一個商品名稱并利用其經(jīng)濟(jì)力量大規(guī)模鋪展廣告時，可以免除其不正當(dāng)競爭責(zé)任。若法院僅僅局限于欺瞞（passing off）,任何規(guī)模大且極具資源的后使用者，都可以對其采用的任一商標(biāo)，開發(fā)出符合其商品標(biāo)識的新含義?！?自此，“反向混淆”正式被美國司法機(jī)關(guān)接受，被認(rèn)為是可訴的。
三、“反向混淆”的可歸責(zé)性
在涉及“反向混淆”的案件中，一方面，侵權(quán)者不具備攀附商標(biāo)權(quán)人商譽（搭便車）的主觀惡意，在某些案件中，侵權(quán)者甚至都不知道自己使用的商標(biāo)涉嫌侵權(quán)。另一方面，侵權(quán)者憑借其經(jīng)濟(jì)實力使得其商品更為公眾熟知，消費者不會認(rèn)為侵權(quán)者的商品來源于商標(biāo)權(quán)人，而是認(rèn)為二者的商品均來源于侵權(quán)者，并未增加消費者搜索商品的成本，某種程度上看，商標(biāo)權(quán)人更像是侵占了侵權(quán)者的商譽。上述特點極易使人認(rèn)為“反向混淆”是合理的，但實際上并非如此，以下分析為何反向混淆是可訴的：
1、反向混淆貶損了在先商標(biāo)的市場價值
商標(biāo)的價值依賴于被公眾所認(rèn)知的程度，當(dāng)某一商標(biāo)的知名度或公眾熟知度明顯大于另一商標(biāo)，代表價值的天平將馬上傾向該商標(biāo)。若放任“反向混淆”存在，在先商標(biāo)的價值將因侵權(quán)者的強(qiáng)大而遭到削弱。
從投資的角度分析，商標(biāo)上的商譽直接反應(yīng)了該商標(biāo)的市場價值。由于反向混淆的發(fā)生，消費者會將商品或服務(wù)的來源都識別為侵權(quán)者，商標(biāo)權(quán)人通過投資其商標(biāo)而辛苦積累的商譽都流向了侵權(quán)者，此消彼長，侵權(quán)者獲取了本應(yīng)屬于商標(biāo)權(quán)人的商譽，商標(biāo)權(quán)人未來通過轉(zhuǎn)讓、許可獲得收益的可能性及其收益本身都大幅度降低。
從消費的角度來看，消費者會更愿意選擇公眾熟知度更高的商品，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)購買到的商品來源并非侵權(quán)者而是商標(biāo)權(quán)人時，或失望或認(rèn)為先商標(biāo)仿冒了后商標(biāo)，基于對仿冒商品本能的抵觸，消費者可能不再選擇商標(biāo)權(quán)人的商品，而是向侵權(quán)者靠攏，商標(biāo)權(quán)人將逐漸失去投資商標(biāo)以積累商譽的積極性，市場價值也將因此遭受削弱。
2、反向混淆使得商標(biāo)權(quán)人失去了對商標(biāo)權(quán)的控制
知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者享有能夠控制其知識產(chǎn)權(quán)的必要權(quán)利，如在版權(quán)法中，作品通常情況下被認(rèn)為是作者的財產(chǎn),作者享有控制其作品不被擅自修改、發(fā)表的權(quán)利。在“反向混淆”中，當(dāng)侵權(quán)者經(jīng)營管理不善致使商品出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題，商標(biāo)權(quán)人將不可避免的受到牽連，商標(biāo)權(quán)人喪失了自主控制商標(biāo)的能力，合法權(quán)益受制于侵權(quán)者。
3、反向混淆將限制商標(biāo)權(quán)人開拓新市場的能力
在“反向混淆”中，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人意圖將其產(chǎn)品擴(kuò)展至侵權(quán)者經(jīng)營的同一地域或市場范圍，將出現(xiàn)同一或者相似商標(biāo)所標(biāo)識的同類產(chǎn)品之間互相競爭，而后商標(biāo)通過在先大量使用已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，商標(biāo)權(quán)人開拓新市場的能力因此會受到嚴(yán)重的限制。
4、反向混淆使得商標(biāo)權(quán)人的直接經(jīng)濟(jì)利益受到損害
商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上屬于無形財產(chǎn)權(quán)，是法律明確授予的一項壟斷權(quán)利，在符合法律規(guī)定的前提下，商標(biāo)權(quán)人享有通過許可、轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)獲取對價的權(quán)利?！胺聪蚧煜敝械那謾?quán)者未支付任何對價獲得了商標(biāo)使用權(quán)，直接損害了商標(biāo)權(quán)人獲取轉(zhuǎn)讓、許可費用的權(quán)利。
通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，“反向混淆”與“正向混淆”一樣，不僅使消費者混淆了產(chǎn)品或服務(wù)的來源，而且損害了商標(biāo)權(quán)人的利益，違背了《商標(biāo)法》的雙重保護(hù)宗旨，具有可責(zé)性。
四、“反向混淆”中的侵權(quán)認(rèn)定
在商標(biāo)侵權(quán)案件中，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的首要前提是，權(quán)利人享有受法律保護(hù)的商標(biāo)。判定某一商標(biāo)是否可受保護(hù)：首先要考慮該標(biāo)識能否被人們用于識別他們所需的商品或服務(wù)，這種識別程度與商標(biāo)本身的顯著性有關(guān)。關(guān)于商標(biāo)的顯著性判斷，美國在司法實踐中逐漸概況出五類用于區(qū)分商標(biāo)顯著性的標(biāo)識，分別是：（1）通用名稱:市場上通常用于描述某一商品或服務(wù)的名稱，如：U盤、阿西匹林，因缺乏固有顯著性，通用名稱無法獲得《商標(biāo)法》的保護(hù)；（2）描述性標(biāo)識: 對某一產(chǎn)品或服務(wù)性能、質(zhì)量等特點的描述用語，通過商業(yè)使用獲得“第二含義”可以獲得保護(hù)。如：“永固”門鎖；（3）聯(lián)想性標(biāo)識：需要經(jīng)過多層次的聯(lián)想、推理可得出產(chǎn)品特性的標(biāo)識，如“飄柔”洗發(fā)乳；（4）任意性標(biāo)識：現(xiàn)實中已經(jīng)存在，但與所依附的商品不存在任何關(guān)聯(lián)性的標(biāo)識。如“殼”牌潤滑油、“apple”電腦。（5）臆造性標(biāo)識：現(xiàn)實中不存在，憑空構(gòu)想的標(biāo)識；如“Exxon”牌潤滑油。聯(lián)想性標(biāo)識和任意性標(biāo)識均具有極強(qiáng)的固有顯著性，被用作商標(biāo)使用時即自動獲得法律保護(hù)。商標(biāo)的顯著性越高，受保護(hù)的程度越高。商標(biāo)的顯著性并非固定的，會隨著消費者認(rèn)知程度的變化而變化。一個形象的比喻：商標(biāo)好比溫度計，度數(shù)如同顯著性，外部熱量如同消費者的認(rèn)知程度，溫度計（商標(biāo)）的度數(shù)（顯著性）會隨著外部熱量（消費者的認(rèn)知程度）變化而變化。受保護(hù)的商標(biāo)還要屬于不受法律禁止的種類，并且與在先權(quán)利不發(fā)生沖突。
完成以上分析后，緊接著要判斷是否存在混淆的可能性(likelihood of confusion)。美國聯(lián)邦第二巡回法院在“Polaroid Corp. v. Polarad Elects. Corp”案中總結(jié)出了一套具有指導(dǎo)意義的用于判斷混淆可能性的測試標(biāo)準(zhǔn)，分別是：（1）原告商標(biāo)的強(qiáng)度；（2）真正的混淆；（3）被告商品的質(zhì)量；（4）消費者的注意程度；（5）被告采納商標(biāo)的真誠度；（6）商標(biāo)之間的相似程度；（7）商品之間的相似程度；（8）商標(biāo)權(quán)人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性。[19]雖然此測試標(biāo)準(zhǔn)源于“正向混淆”，但如上文所述，“反向混淆”與“正向混淆”造成了同樣的法律后果。而消費者產(chǎn)生混淆的同時，商標(biāo)權(quán)人的利益亦將受到損害，因此，“反向混淆”侵權(quán)的認(rèn)定本質(zhì)上還是對混淆可能性的判斷。因此該測試標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于反向混淆：
1、原告商標(biāo)的強(qiáng)度（Strengh of the Senior User’s Mark）
如上文所述，商標(biāo)受保護(hù)的強(qiáng)度與商標(biāo)的顯著性息息相關(guān)，商標(biāo)本身的顯著性越高，受保護(hù)的強(qiáng)度也越高。因此，商標(biāo)越是具有任意性或臆造性，該商標(biāo)的強(qiáng)度越高。分析商標(biāo)的強(qiáng)度主要用于判斷該商標(biāo)是否被廣大消費者所認(rèn)知，該商標(biāo)被認(rèn)知的程度越高，強(qiáng)度越強(qiáng)。
2、真正的混淆（Actual Confusion）
混淆的可能性是侵權(quán)判定的核心，如果原告能舉證證明，在商業(yè)交易活動中已發(fā)生了真實混淆的情形，就會被認(rèn)定為存在混淆的可能性，完成了舉證責(zé)任。對消費者的市場調(diào)查是證明該因素的主要方式，調(diào)查必須遵循客觀事實，不能含有誘導(dǎo)性。該因素對原告的舉證責(zé)任要求極高，極少情況下能被證明，并非證明侵權(quán)所必要。
3、商品的質(zhì)量（Quality of the Product）
實踐中存在兩種觀點：一種認(rèn)為，原被告商品的質(zhì)量越接近，被認(rèn)定侵權(quán)的可能性越大，因為這更容易使消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆。另一種認(rèn)為，原被告商品的質(zhì)量越不相同，被認(rèn)定存在商標(biāo)侵權(quán)行為的可能性越大，因為在這種情況中，質(zhì)量較差的商品容易損害質(zhì)量較好商品的聲譽。筆者贊同前者觀點。
4、消費者的老練度（Sophistication of Buyers）
消費者的老練度是指消費者在購物中對商標(biāo)及其商品所施加的注意力或辨別力，在購物之中，不同消費者的注意程度是不同的。如有學(xué)者將消費者的注意程度從強(qiáng)到弱分為七類：“謹(jǐn)慎小心的”、“小心的”、“小心對比的”“不注意的”、“匆忙的”、“沖動的”和“很容易被欺騙的”。 注意程度越高，混淆的可能性越低，注意程度越低，混淆的可能性越高。商品的經(jīng)濟(jì)價值直接影響了消費者的注意程度，相對于廉價的物品，消費者對于某一專業(yè)領(lǐng)域或高檔的商品或服務(wù)會施予更高的注意力，考慮更多的細(xì)節(jié)，更加謹(jǐn)慎的進(jìn)行選擇，發(fā)生混淆的可能性越低。該因素還與“商品的質(zhì)量”有關(guān)，如某一商品或服務(wù)的質(zhì)量非常優(yōu)秀，與之相關(guān)的消費者對于商品或服務(wù)的來源會更具有辨別能力，導(dǎo)致混淆的可能性更小。
5、被告采納商標(biāo)的真誠度（Good Faith）
在“正向混淆”中，“搭便車”的存在更容易被法院認(rèn)定為存在混淆的可能性。如前所述，“反向混淆”中的侵權(quán)者的經(jīng)濟(jì)實力與市場地位都遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于商標(biāo)權(quán)人，侵權(quán)者通常不具備惡意攀附商標(biāo)商譽的動機(jī)，該因素在“反向混淆”案件中被認(rèn)為是無關(guān)緊要的。
6、商標(biāo)之間的相似程度（Similarity of the Mark）
商標(biāo)之間的相似程度通常根據(jù)兩個商標(biāo)標(biāo)識本身的詞匯、外形、讀音、排版、設(shè)計結(jié)合商標(biāo)在商業(yè)中的使用方式進(jìn)行整體綜合判斷，商標(biāo)的相似程度與混淆發(fā)生的可能性成正比，相似程度越高，混淆的可能性越大，反之則亦然。
7、商品之間的接近程度（Proximity of the Products）
若二者的商品于相同或相關(guān)類別，消費者更容易對商品的來源產(chǎn)生混淆。該因素通常與商品的銷售渠道結(jié)合進(jìn)行分析，即商品或服務(wù)是否在相同或相似的時間或地點，以相同或相似的手段向消費者推銷，越趨同越容易產(chǎn)生混淆。
8、原告跨越產(chǎn)品之間距離的可能性（Bridging the Gap）
若商標(biāo)權(quán)人與侵權(quán)者的產(chǎn)品不構(gòu)成直接競爭，還要分析商標(biāo)權(quán)人是否有將其產(chǎn)品范圍擴(kuò)張至侵權(quán)者的產(chǎn)品范圍的可能，通常與商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)濟(jì)實力和經(jīng)營計劃相關(guān)，若商標(biāo)權(quán)人能證明其具備擴(kuò)張意圖或已著手實施，存在混淆的可能性越大。
上述八個因素每一項都不是決定性的，需要結(jié)合每一個案件的具體事實，綜合考慮上述因素來決定是否存在混淆的可能性。
五、反向混淆在我國的法律規(guī)制
2013年之前，我國《商標(biāo)法》仍然著重于對商標(biāo)本身的保護(hù)，并未將國際通行的“混淆可能性”作為判定侵權(quán)的依據(jù)，混淆的可能性并未被明確為判定侵權(quán)應(yīng)當(dāng)考量的主要因素。為了彌補(bǔ)前述不足，2013年我國《商標(biāo)法》進(jìn)行了大范圍的修訂，其中就將原《商標(biāo)法》第52條第1款改為第57條的第1、2款,并在第57條第2款中,針對“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo),或者在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”增加了“容易導(dǎo)致混淆”的限定,明確將“混淆可能性”作為商標(biāo)侵權(quán)的要件，自此，“混淆可能性”被作為判定是否構(gòu)成侵權(quán)的主要依據(jù)。
鑒于我國《商標(biāo)法》并未區(qū)分“正向混淆”與“反向混淆”，“反向混淆”與“正向混淆”一樣，本質(zhì)上仍屬于對混淆可能性的判斷，適用的法律依據(jù)相同，且無區(qū)分的必要。
六、結(jié)論
如今，經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程不斷加快，互聯(lián)網(wǎng)等新型產(chǎn)業(yè)發(fā)展逐漸成熟，商品市場受地域限制的影響越來越小。憑借其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力與市場號召力，跨國公司的品牌滲透率不斷提高，制約著我國眾多中小企業(yè)的發(fā)展。通過借鑒發(fā)達(dá)國家的實踐經(jīng)驗，明確反向混淆存在的危害性及法律規(guī)制，希望能使處于弱勢地位的中小企業(yè)的合法權(quán)益能更好的得到法律的保護(hù)。
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