《工傷保險(xiǎn)條例》、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》以及各地方關(guān)于工傷案件指導(dǎo)意見(jiàn)等，對(duì)工傷職工的實(shí)體權(quán)利、程序權(quán)利作出詳盡的規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，為何發(fā)生工傷后，工傷職工的權(quán)益卻得不到保障？甚至難以啟動(dòng)法律程序，工傷維權(quán)，步步維艱？小編根據(jù)工傷有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合經(jīng)辦的眾多工傷案件，對(duì)此進(jìn)行分析總結(jié)，僅供參考。

一、工傷案件中常見(jiàn)的問(wèn)題

1、用工主體不明確。

現(xiàn)實(shí)中存在大量的此種情形，建設(shè)單位（或發(fā)包單位）將其部分工程（業(yè)務(wù)）分包給不具備用工主體資格的個(gè)人（包工頭），其后由包工頭自行招募工作人員，然而有很多勞動(dòng)者從進(jìn)場(chǎng)工作至完工結(jié)束，不曾了解其中的發(fā)包分包關(guān)系，甚至不知道相關(guān)單位的名稱，導(dǎo)致發(fā)生工傷后，因不清楚用工主體情況而無(wú)法申請(qǐng)工傷認(rèn)定，且在之后的賠償問(wèn)題上處于被動(dòng)狀態(tài)，極不利于維護(hù)其合法權(quán)益。常見(jiàn)的還存在勞務(wù)派遣關(guān)系中、職工與多個(gè)單位存在勞動(dòng)關(guān)系的情形。

那么，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，存在轉(zhuǎn)包關(guān)系情況下，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任；在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位作為用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)；職工與兩個(gè)以上單位存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以發(fā)生工傷事故時(shí)，由職工實(shí)際為之工作的單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任；掛靠關(guān)系中用人單位的確定，從有利于職工的角度出發(fā)，以掛靠單位作為其用人單位，承擔(dān)用工主體責(zé)任。

2、工傷認(rèn)定證據(jù)材料不足。

提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）工傷認(rèn)定申請(qǐng)表；（二）與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的證明材料；（三）醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。

按照上述規(guī)定，工傷職工在提起工傷認(rèn)定時(shí)，需提交與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的證明材料。然而，現(xiàn)實(shí)中存在大量的勞動(dòng)者與用人單位未簽訂書面《勞動(dòng)合同》的情形，難以證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。針對(duì)此種情形，司法實(shí)踐中往往采取收集其他證據(jù)予以證明，如工資流水、工作服、工作牌、證人證言、報(bào)案回執(zhí)、工程分包合同及其他工作相關(guān)文件等，但仍然存在收集證據(jù)非常困難、現(xiàn)有證據(jù)不足的情況。若無(wú)證據(jù)證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，則需通過(guò)另案申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁以確認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系，這無(wú)疑也增加了工傷職工維權(quán)的成本和困難。

3、工資水平難以證明。

工傷職工的工資水平涉及停工留薪、一次性傷殘補(bǔ)助金等賠償項(xiàng)目的計(jì)算，在仲裁或?qū)徟须A段，用人單位常以合同約定的基本工資為基數(shù)計(jì)算停工留薪、一次性傷殘補(bǔ)助金等。按照工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定，一次性傷殘補(bǔ)助金是以本人工資為基數(shù)計(jì)算。而本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個(gè)月繳費(fèi)工資，若用人單位未依法為職工繳納社保，也應(yīng)按照實(shí)發(fā)工資予以計(jì)算。

然而，在工傷高發(fā)領(lǐng)域的建筑行業(yè)，職工的工資往往較高，工資的發(fā)放又多以現(xiàn)金方式，勞動(dòng)者無(wú)法收集證據(jù)以證明其工資水平，不利于維護(hù)工傷職工的合法權(quán)益。

4、維權(quán)時(shí)間長(zhǎng)、成本高。

職工發(fā)生工傷，若用人單位未為其繳納工傷保險(xiǎn)，用人單位往往不會(huì)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，工傷職工可在受傷后一年內(nèi)申請(qǐng)工傷認(rèn)定，其后勞動(dòng)能力鑒定、勞動(dòng)仲裁，若雙方任何一方對(duì)裁定結(jié)果不服，還均可提起訴訟。

二、律師建議

減少乃至避免工傷事故的發(fā)生，需用人單位和勞動(dòng)者的共同努力。用人單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)安全教育、完善安全設(shè)施，防范事故的發(fā)生。對(duì)于勞動(dòng)者，也應(yīng)提高安全意識(shí)，嚴(yán)格按照操作規(guī)程作業(yè)，以保護(hù)自身的人身安全。然而，因?yàn)楣ぷ髟虬l(fā)生工傷的情況不計(jì)其數(shù)，為避免發(fā)生工傷后，工傷職工的合法權(quán)益得以主張，小編針對(duì)辦案中常見(jiàn)的問(wèn)題，作如下建議：

1、簽訂書面勞動(dòng)合同。明確約定勞動(dòng)條件、工作內(nèi)容、工資報(bào)酬、休息休假等權(quán)利義務(wù)，這是用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的直接的主要的證據(jù)。

2、依法繳納工傷保險(xiǎn)。工傷保險(xiǎn)是職工在發(fā)生工傷事故后，對(duì)工傷職工的一種有力保障，確保工傷職工的合法權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也減輕用人單位的賠償壓力，減少經(jīng)濟(jì)損失。勞動(dòng)者在入職后，可要求用人單位為其繳納，用人單位也應(yīng)當(dāng)依法為職工按時(shí)足額繳納工傷保險(xiǎn)。

3、工資發(fā)放留下痕跡。在建筑施工單位，工資發(fā)放常見(jiàn)的是現(xiàn)金方式，作為職工一方，難以留下證據(jù)證明其工資水平。對(duì)此，可要求用人單位以轉(zhuǎn)賬方式發(fā)放工資，其轉(zhuǎn)賬流水不僅可證明工資水平，也可證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，在工作過(guò)程中可收集工作相關(guān)文件、工具，如施工筆錄、工作證件、工作服等。

4、發(fā)生工傷時(shí)，建議報(bào)警。公安局的報(bào)案回執(zhí)對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定極具法律效力。一是在存在勞動(dòng)關(guān)系的情況下，有利于順利申請(qǐng)工傷認(rèn)定；二是雙方即便是雇傭關(guān)系，對(duì)于事故后的賠償問(wèn)題，也有利于形成證據(jù)，主張賠償。

三、有關(guān)工傷的法律問(wèn)答

1、哪些情形可認(rèn)定為工傷？

（1）《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時(shí)間前后在工作場(chǎng)所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；（四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。

上述一至五項(xiàng)工傷情形很容易識(shí)別，但第六項(xiàng)情形在司法實(shí)踐中用人單位和勞動(dòng)者經(jīng)常出現(xiàn)爭(zhēng)議，其焦點(diǎn)為“上下班途中”。而人民法院對(duì)“上下班途中”的認(rèn)定則考慮以下三個(gè)要素：一是目的要素。即以上下班為目的；二是時(shí)間要素。即上下班時(shí)間是否合理；三是空間要素。即往返于工作地和居住地的路線是否合理。第七項(xiàng)則是一兜底性條款，需視情況而定。

（2）視同工傷的情形

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條 職工有下列情形之一的，視同工傷：（一）在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無(wú)效死亡的；（二）在搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國(guó)家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的；（三）職工原在軍隊(duì)服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。職工有前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇；職工有前款第（三）項(xiàng)情形的，按照本條例的有關(guān)規(guī)定享受除一次性傷殘補(bǔ)助金以外的工傷保險(xiǎn)待遇。

2、提出工傷認(rèn)定的時(shí)效？

《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條規(guī)定 職工發(fā)生事故傷害或被鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。遇有特殊情況，經(jīng)報(bào)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門同意，申請(qǐng)時(shí)限可以適當(dāng)延長(zhǎng)。用人單位未按上述規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，工傷職工或者其近親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

3、認(rèn)定工傷需提交哪些證據(jù)材料？

按照《工傷保險(xiǎn)條例》第十八條 提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）工傷認(rèn)定申請(qǐng)表；（二）與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的證明材料；（三）醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。

注意：工傷認(rèn)定申請(qǐng)表應(yīng)當(dāng)包括事故發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因以及職工傷害程度等基本情況，同時(shí)還需提交工傷職工身份信息、用人單位工商基本信息等。

4、如何申請(qǐng)勞動(dòng)能力鑒定？

勞動(dòng)能力鑒定等級(jí)是計(jì)算工傷保險(xiǎn)待遇的基礎(chǔ)。勞動(dòng)者因工受傷并經(jīng)用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定為工傷后，且經(jīng)治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請(qǐng)鑒定。勞動(dòng)功能障礙分為十個(gè)傷殘等級(jí)，最重的為一級(jí)，最輕的為十級(jí)。生活自理障礙分為三個(gè)等級(jí)：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。如果對(duì)鑒定結(jié)論不服的，可以在收到該鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)提出再次鑒定申請(qǐng)。省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論。

5、工傷職工享有哪些賠償？

（1）工傷醫(yī)療待遇。即通常所說(shuō)的醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)由工傷保險(xiǎn)基金或用人單位承擔(dān)，且住院治療工傷的伙食補(bǔ)助費(fèi)，以及經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具證明，報(bào)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通、食宿費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)由工傷保險(xiǎn)基金或用人單位支付，具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)人民政府規(guī)定。

（2）輔助器具費(fèi)。工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費(fèi)用按照國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)由工傷保險(xiǎn)基金或用人單位承擔(dān)。

（3）停工留薪期工資。職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

（4）護(hù)理費(fèi)。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。

（5）生活護(hù)理費(fèi)。工傷職工已經(jīng)評(píng)定傷殘等級(jí)并經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)確認(rèn)需要生活護(hù)理的，由工傷保險(xiǎn)基金或用人單位按月支付生活護(hù)理費(fèi)。生活護(hù)理費(fèi)按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個(gè)不同等級(jí)支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。

（6）一次性傷殘補(bǔ)助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。

（7）職工因工死亡，其近親屬按照下列規(guī)定從工傷保險(xiǎn)基金領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金：?jiǎn)试嵫a(bǔ)助金為6個(gè)月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資；供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來(lái)源、無(wú)勞動(dòng)能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國(guó)務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門規(guī)定；一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為上一年度全國(guó)城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍。

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